司法、行政实践以猥亵他人的部位认定违法，或者犯罪；侮辱妇女罪几乎没有适用的空间，或者余地。性行为非公开性规则表明，在公共场所多数猥亵妇女的行为应当构成侮辱妇女罪。居民电梯倘若能够评价为公共场所，苏州司法机关应当依法追究网红博主侮辱妇女罪的刑事责任。

苏州一网红博主在电梯内侮辱女邻居

不同的理论指导司法实践

在西方，同案不同判的现象大量存在，例如，美国同案不同判较多，其原因为美国多数案件根本无法可依，美国为不成文法；但欧洲大陆国家，司法实践基本能做到同案同判，其原因为欧洲大陆多数为成文法国家。

在我国，同案不同判的现象也较多。人们可能要问，我国有法可依为什么还不能坚持同案同判？主要原因是不同的理论指导着我国的司法实践。法律人，或者司法人员在作出法律决定前倘若还要查询相关案例作为参考，同案同判可能难以实现；演绎推理是成文法国家作出法律决定的最终方式。

为了解决不同理论指导司法实践问题，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在创新法治人才培养机制中指出，“……组织编写和全面采用国家统一的法律类专业核心教材，纳入司法考试必考范围。”法律类专业核心教材国家已组织编写，并不断修正；采用何种教材有经济利益，各高校仍可自行选择教材。

罪刑法定与想象竞合

英国最小的杀人犯年仅10岁；1993年，法官以谋杀、绑架等罪名判处儿童有期徒刑八年。人们可能要问，英国法官怎样得出儿童负故意杀人罪的刑事责任。不成文法国家无法可依，根本谈不上罪刑法定；想象竞合则是归纳推理，或者类比推理的方式之一。

想象竞合可以克服法律的僵硬性，可能是不成文法国家的优秀法治文明成果，其目的是充分保护法益；罪刑法定则是成文法国家的优秀法治文明成果，其目的是限制公权力，从而保护无罪的不受追诉。但两者一旦“兼容”，类推适用不可避免。

为了解决“中西”法律理论不“兼容”的问题，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对积极吸收借鉴世界上的优秀法治文明成果中指出，“坚持以我为主，……，有甄别、有选择地吸收和转化，不能囫囵吞枣、照搬照抄，努力以中国智慧，中国实践为世界法治文明建设作出贡献”。

想象竞合理论想象“掉”侮辱妇女罪

侮辱妇女罪的适用

我国刑法理论引入了想象竞合，司法实践不能避免类推。例如，组织卖淫罪有组织者对卖淫人员有控制作用，倘若某地以卖淫的人数认定组织卖淫罪，该案例一旦生效，其他地方的司法机关可能类推适用该案例。

不少刑法理论认为，侮辱妇女罪与侮辱罪为想象竞合关系；侮辱妇女罪便成为强制猥亵罪的附属罪名，例如，多数起诉意见书，判决书的案由为被告人某某某涉嫌强制猥亵、侮辱妇女罪。司法实践几乎没有单独以侮辱妇女罪侦查、公诉和审判的案例。

侮辱妇女罪与强制猥亵罪以性的违法性为前提，法律人可能需要思考侮辱妇女罪的构成要件。

侮辱妇女罪的构成要件

侮辱妇女罪和强制猥亵罪以性的违法性为前提，问题是，何谓性的违法性？性的违法性判断为道德判断，法律仅判断手段的违法性。众所周知，人类社会在文明进步过程中，逐步形成了性自愿和非公开性两项性生活规则，并成为道德规范。

性生活自愿规则意味着，高度文明的社会，夫妻性生活可能要遵守自愿规则；我国刑法规定了强奸罪、强制猥亵罪，问题是，如何解释侮辱妇女罪的构成要件？

性生活非公开规则意味着，一切公开传播性生活的行为就是违法犯罪行为，例如，《治安管理处罚法》第四十四条规定，在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；有的刑法理论认为情侣在公园内当众性交不成立犯罪，该理论仅仅是从法律层面理解性行为的违法性。

性生活非公开规则还体现在司法实践中，例如，通奸被诬告为强奸等，多数情形下为通奸被公开，或者被他人知悉。

侮辱妇女罪与强制猥亵罪规定在刑法同一法条中；侮辱妇女罪与强制猥亵罪为选择性罪名。强制猥亵罪，是指违反了性自愿生活规则，强制实施的行为；侮辱妇女，则是指违反性自愿规则，公开与妇女相关的性行为。侮辱妇女罪的构成要件可以归纳如下：

第一，侮辱妇女罪的行为主体不限于男性，女性侮辱妇女同样与成立本罪；

第二，“公然”行为是侮辱妇女罪的构成要件要素，以此区别强制猥亵罪。例如，2月20日，台北市捷运警方公布的一男子在公共交通工具上摸睡着女乘客大腿，该男子被判处6个月有期徒刑。

第三，侮辱妇女罪的对象是妇女。

侮辱妇女罪的构成要件

需要说明的是，对“公然性”应当作出限制解释，应将公然性理解为公共场所。大陆的刑法理论将侮辱妇女罪中的侮辱理解为“强制”侮辱，在理论上已将侮辱妇女罪和强制猥亵罪认为是同一罪名，司法实践只能以猥亵他人的部位确定是犯罪，还是违法。

苏州一网红博主在电梯内侮辱女邻居，电梯倘若能够评价为公共场所，网红博主可能成立侮辱妇女罪。