尊敬的审判长、审判员：

被告人李某涉嫌诈骗罪一案，……在本案证据不能排除合理怀疑，达到确实、充分的条件下，希望贵院依法判决被告人李某无罪。现就本案证据发表以下客观意见：

一、案发后，李某的手机作为犯罪工具，没有经过严格的扣押、查封程序，仅以私人物品存入看守所综合服务部，作为普通的物品保管。手机中提取的内容属于电子数据，由于电子数据本身的易篡改和被破坏的特征，同时现有证据证明了本案的核心电子数据已遭人为破坏，已不能保证鉴定检材的纯洁性，据此提取、恢复的涉案信息内容缺乏客观真实性，不具有证明力，不能作为定案依据。理由：

（一）庭审调查及证据材料可知：2016年4月5日侦查人员一进李某家门，先是“抢”走李某手里的手机，说明侦查人员明确知道主要的犯罪证据在手机里，且在李某家里多次翻看李某的手机，去往派出所的路上问了李某的手机密码，派出所期间不止一个民警翻看李某的手机，同时进行多个APP的操作。迈某某、李某某、陈某、孙某某均为“老”民警，有足够的专业知识及办案经验。为什么没有将李某的手机作为犯罪工具进行扣押、查封，唯一的合理解释就是：李某的手机里什么都没有，包括张某某与袁某的2016年1月18日的微信聊天记录、张某某与李某的2016年3月24日至2016年3月28日的微信聊天记录。如果李某的手机微信记录里存着肉眼可见的涉案相关的微信聊天记录，侦查人员能不能判断手机为犯罪工具？毫无疑问的。除非聊天记录在李某的手机里压根不存在，这才导致侦查人员出庭作证所说的无法判断是否为犯罪工具的可能性。这才是为什么侦查机关没有扣押、查封李某手机的唯一合理解释。

（二）证据卷二：京*[2016]司鉴字第***号司法鉴定意见书的第10页附件2：张某某与李某的2016年3月24日至2016年3月28日的聊天记录是提取，不是恢复。同样，张某某与袁某的2016年1月18日的聊天记录也是提取，不是恢复。提取意味着李某的微信里保存着这个聊天记录。既然保存着肉眼可见的涉案微信聊天记录，侦查人员也查阅了李某的手机，不能判断是否为作案工具的解释就不能成立。但，不论问题出在哪儿，不管哪里出问题，至少说明了鉴定提取、恢复的内容已不具有客观真实性。既然不能确定鉴定提取、恢复涉案内容的客观真实性，鉴定内容就不能作为定案依据，[2016]年司鉴字第***号司法鉴定提取、恢复的涉案内容自然不具有证明力，应予排除。

（三）一审庭审笔录 辩护人：能够鉴定是否迁移过？唐某：不能够。辩护人：迁移容易吗？唐某：嗯。辩护人：三份鉴定提取的微信聊天记录，你能不能判断出来是否迁移过？唐某：判断不了。唐某：迁移数据会累加，迁移的聊天记录不会显示时间。所以，无法确定李某的手机里的涉案微信记录是否为迁移，那么就不能排除李某的涉案微信号在另一个手机登录的可能，然后迁移到李某的涉案手机累加、合并聊天记录。

（四）依据《刑事诉讼法》第141条规定：在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见公通字〔2014〕10号关于电子数据的取证与审查规定：案件证据有电子数据的，公安机关报请人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人，或者对侦查终结的案件移送人民检察院审查起诉时，应当将收集、提取的原始存储介质或者电子数据，以封存状态随案移送。最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定法发〔2016〕22号的规定，对作为证据使用的电子数据，应当采取方法保护电子数据的完整性，方法之一：扣押、封存电子数据原始存储介质。同时规定：封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。

同时还规定：电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（1）未以封存状态移送的。（2）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;（3）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的;（4）其他无法保证电子数据真实性的情形。

京*[2016]司鉴字第***号司法鉴定检材不仅未以封存状态移送，鉴定内容还证实了李某羁押期间他人使用李某的手机登录涉案微信的事实（2016年4月20日16点01分36秒李某手机收到腾讯发送的登录微信验证码信息）。既然[2016]司鉴字第***号司法鉴定检材无法排除污染的可能性，也无法确定鉴定涉案内容的真伪，那么，按照上述法律之规定，京*[2016]司鉴字第***号司法鉴定意见书，应予以排除。

二、京*[2018]司鉴字第****号司法鉴定微信官方版内容大部分与2016年司法鉴定内容重叠。这里着重对微信分身版客观性发表异议。微信分身版是否存在，现有卷宗证据是不能确定的，不能排除合理怀疑，应予排除。理由：

（一）李某2016年的手机鉴定，辩护人翻遍了文本卷宗和鉴定光盘，哪怕是一个微信分身版标识，也是没有的。本案的核心证据是微信电子数据。在光盘鉴定里，记事本、QQ，无关紧要的数据都有他们的位置，作为重要证据的微信分身版却没有。

（二）微信数据迁移与光盘数据拷贝不一样，迁移微信聊天数据其实是非常简单、快速、便捷的，选定迁移的内容，扫一扫就直接迁移到另一部手机上，（百度搜索：迁移1G内容，用时4、5分钟）。且辩护人提交的证据1和证据2的群聊记录：[2016]年司鉴字第***号微信数据：序号83900-848552016年2月1日01:18:43至2016年2月2日11:43:07的记录，证实了：张某某与李某确实大量的时间在一起或住一起。

（三）2018年李某的手机二次鉴定横空出微信分身版，原因是：当时的技术问题没有提取、恢复出来。显然这是无法让人信服的。2016年侦查机关委托事项：要求提取、恢复送检移动电话内的全部数据，微信分身版是一个单独的数据，如果存在至少鉴定内容有所体现，哪怕是空的。那么，两位鉴定人出庭是怎样说的？鉴定人唐某出庭作证：第一次鉴定看到微信分身版，手机鉴定不能截图。这与事实不符，2016年李某的手机鉴定内容中有账户信息的截图。且，张某某的手机鉴定意见中明确：对送检移动电话中包含账户信息的应用软件进行了截图。既然张某某的鉴定手机能截图，李某的鉴定手机就能截图。鉴定人门某某出庭作证：原来手机上有没有微信分身版，没有印象了。通常我们对无关紧要的东西没多加关注，但本案核心证据是微信数据，微信数据自然包括官方版和分身版，在2020年的今天还有很多人不知道微信分身版是什么，包括辩护人也是本案才知道的。对于新鲜的事物，普遍都有好奇心的，印象会更加深刻，但作为鉴定人说没有印象，是不是有所保留。

显然，两位鉴定人出庭作证对微信分身版的解释，即不能相互印证，也无法排除微信分身版的合理怀疑，具有不确定性，微信分身版来源不明，据此提取、恢复的微信记录失去客观性，失去证据能力，不具有证明力，也就不能作为定案依据。同时，官方版微信提取内容由于检材没有扣押、查封，且现有证据材料证实：作为检材的手机可能被污染了，提取、恢复的涉案信息来源不明，不能排除合理怀疑。同样，据此提取、恢复的涉案信息内容缺乏客观真实性，不具备证据资格，也应予排除。

三、京*[2018]司鉴字第****号司法鉴定对张某某“案发”时使用的手机进行鉴定。委托鉴定事项：要求提取、恢复送检移动电话内全部数据。辩护人反复、细致地查阅卷宗文本及光盘，可以确定的是张某某提交的鉴定手机不是“案发”时使用的iPhone6手机，即[2018]司鉴字第****号检材不是原始储存介质。理由：

（一）除涉案微信的相关信息外，张某某的手机提取、恢复的微信记录几乎是2017年之后的聊天记录。辩护人选取了几个具有代表性的微信鉴定内容，证明张某某提交鉴定的手机不是“案发”时的使用手机。光盘微信提取、恢复：1.contents65-67公众号推送及推送时间段：腾讯新闻2017年12月29日至2018年11月1日。需要说明的是：腾讯新闻无需关注，自然推送，故腾讯新闻推送时间具有较强的证明力，证明了张某某提交的鉴定手机不是“案发”时使用的iPhone6，提取、恢复的微信内容与张某某2018年11月1日询问笔录陈述的2017年年底换的iPhoneX手机时间相契合；2.contents120-121张某某与前男友大*、张某某与其母亲微信记录均为2017年1月14日之后的。鉴定提取出一张张某某与大*合影时间为2016年6月份参加朋友婚礼的亲密合照，证明大*与张某某至少2016年6月份就是情侣，情侣间没有微信记录，自然是不可能的。3.contents62相亲相爱群聊时间为2017年3月12日至2018年3月1日，共385条记录。相亲相爱群成员为：张某某、亮（张某某父亲）、Lp（张某某母亲）。4.2016年、2018年两次对李某的手机鉴定提取、恢复的微信数据证实：李某和张某某共同的群聊十几个，辩护人截取李某与张某某案发前群里共同发言过的群就有十个，但张某某的手机鉴定没有提取、恢复出一个共同群聊。另，鉴定至少对张某某所说的2016年1月15日之前删除数据有部分恢复，实际上并没有，包括与李某的微信记录。

可见，张某某提交的手机鉴定不是“案发”时使用的手机。提取、恢复的微信内容应是张某某2017年年底换的iPhoneX手机内储存的信息。故，[2018]司鉴字第****号鉴定检材不是原始载体。且作为证据的电子数据也未依法封存，由张某某长达两年七个月的自由控制，无法排除客观性。

综合以上证据，张某某提交的鉴定手机不是“案发”时使用的iPhone6手机，手机作为唯一的鉴定检材已失去客观性，不具有证据资格能力，据此提取、恢复的涉案信息不具有证明力，不能作为定案依据。故，京*[2018]司鉴字第****号鉴定意见，应予以排除。

（二）张某某2018年11月1日询问笔录第2页：2016年1月份之前的所有的微信聊天记录，包括我的亲戚朋友的聊天记录，因为手机内存不够都删除了，但是案发时的所有与李某及和这个案子相关人员的微信聊天记录，支付宝、微信转账记录我都没有删除过。

[2018]司鉴字第****号张某某微信鉴定光盘contents293：张某某与李某的删除数据（2016年1月16日-2016年6月1日，共859条），其中不妨向李某微信借钱的记录。可见，张某某的陈述有失真实性，是不可信的。

（三）[2018]司鉴字第****号微信聊天记录contents133张某某与*律师的微信记录：序号180-183律师对张某某说：是的，你也别待在那里了，让警察来处理，警察有办法的。张某某：哥哥，她被拘留啦。……序号302律师：**，……这事就是找他们帮忙的……。序号765张某某：谢谢哥哥。哈哈哈……我会拿命报答你的。序号844律师：你的心里价位呢？序号846张某某：我心里肯定越多越好。序号850张某某：要出来的钱咱俩分。可见，外部因素已经影响了本案的核心证据的客观真实性，不能排除他性。

（四）张某某2018年11月1日询问笔录记录了张某某2016年年底、2017年年底两次换手机，迁移两次微信聊天记录。询问笔录第3页：侦查人员：现在使用的这台iphoneX手机中的微信聊天记录你删除过吗？张某某：与本案有关的所有聊天记录我都没有删除过，都应该是完整的。试问：如果“案发”时使用的手机还在，需要迁移吗？需要一次次地迁移到新手机里吗？保存好“案发”时使用的手机即可，不需要任何的迁移，也不需要强调涉案信息迁移的完整性，原始储存介质保存好即可。……还不停地迁移到新手机。显然，此地无银三百两，张某某提交的鉴定手机不是“案发”时使用的iPhone6手机。

按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》法释〔2012〕21号解释的要求，作为鉴定的实物证据首先是鉴真同一性，判断真实性，再是鉴定时作为合格检材，而不是被替换伪造、篡改过的实物证据，但张某某提交的鉴定手机已显然不符合鉴真同一性的要求。

故，[2018]司鉴字第****号鉴定检材不是原始储存介质，不符合鉴真同一性的要求，据此提取、恢复的涉案信息缺乏客观性，不能作为定案依据，应予排除。

四、一人使用多个微信账号，同分同秒、一秒多字，违背了客观事实。

涉案的多个微信号，同分同秒或时间间隔很短的的情况下发送不可能完成的字数，是违背客观事实的。为此，特挑选了几组具有代表性的微信记录进行试验测试。李某母亲专门请了打字速度平均字130字/分，最快4字/秒（快于常人）的在校大学生，协助进行此次微信账号切换和微信聊天打字速度两项测试。需要说明的是：世界打字纪录最快8.3个汉字每秒。

李某母亲提供的实验测试证实了：李某同时冒充臧某某、sunnie、袁某、袁某某与张某某微信聊天，是无法实现的，是违背客观事实的，仅同一客户端内账号切换，测试人员就用时7秒45。

实验选取了张某某与袁某某聊天内容测试：（1）张某某1秒打31字+4字符+4空格，测试人员用时34秒。（2）张某某1秒打14字+2字符，测试人员用时21秒。

实验选取了张某某与大师助理聊天内容测试：（1）张某某13秒打225字+5字符+21空格，测试人员用时2分57秒。（2）张某某3秒打43字+2字符+1空格，测试人员用时31秒。

五、李某母亲提供的代购销售账是客观真实的，具有证明力，证明李某与张某某存在经济往来的事实。截止至2016年2月24日，未支付李某代购款项335009元人民币。

京*[2016]司鉴字第***号鉴定光盘提取、恢复的李某与客户之间的微信记录，与李某母亲提供的代购销售账明细相互印证的近三份之二，足以证明李某母亲提供的代购销售明细是真实的，具有证明力，李某为张某某代购物品的事实。截止至2016年2月24日代购金额共计340086元人民币，已支付5077元，未支付款项335009元（代购物品及金额详见一审卷宗正卷的辩方证据的第2页至4页）。

由于代购销售账记账时间为：2015年7月1日至2016年2月24日；京*[2016]司鉴字第***号鉴定提取李某与张某某的微信聊天记录时间为：2016年3月24日至2016年3月28日；京*[2018]司鉴字第****号鉴定提取李某与张某某的微信聊天记录时间为：2016年3月24日至2016年3月28日；京*[2018]司鉴字第****号鉴定提取李某与张某某的微信聊天记录时间为：2016年1月15日至2016年3月28日。

故，李某为张某某代购物品没有相应的光盘鉴定内容，仅京*[2016]司鉴字第***号鉴定光盘contents391删除群聊序号1384：2015年8月12日张某某：可以帮我问下我阿姨啥时候给我邮吗，序号1386李某：今天。正好与辩方证据4的24页2015年8月12日账目：42狗头卫衣，标注“张某某欠”相吻合。

六、李某与张某某经济往来明细，不能简单、直接地作为本案指控的犯罪数额依据。

（一）牡丹灵通卡账户历史明细清单（李某账户）及兴业银行账户明细（张某某账户）只能说明李某与张某某之间存在经济往来，且，现有证据证明了李某与张某某确实存在代购、借贷的事实。

（二）一审法院认定张某某本人或通过亲属以银行转账、支付宝及微信的方式，陆续向李某“支付”款项，累计达人民币120余万元是错误的。

1.证据材料证实：张某某父亲及亲属汇给李某的钱是给张某某办北京户口和买房子的钱。

2.张某某亲属汇给李某银行账户的钱，是因为张某某父亲公务身份，不便直接转账给张某某，借用李某账户周转，并不是支付给所谓的“大师”算命钱。

3.张某某汇给李某的钱，部分是张某某欠李某的代购款项（截止至2016年2月24日代购金额共计340086元人民币，已支付5077元，未支付款项335009元。）。

4.一审法院认定的李某与张某某往来金额：（1）张某某个人转账给李某计619671元人民币，张某某亲属转账给李某计73万元人民币，共计1349671元人民币。（2）2016年3月1日，李某转账给张某某17万元人民币，2016年3月24日，李某向张某某退还款项计人民币59.5万，其中银行转账为58.5万元，李某向张某某转账共计人民币76.5万元。

5.2016年4月20日，预审大队陈某工作说明：李某从其手机中抄录的与张某某之间微信、支付宝的往来记录显示李某2016年3月24日微信转账1万元给张某某、支付宝转账1万元。故，一审法院遗漏了其中的1万元计入2016年3月24日的转账金额里。2016年3月24日，李某共转账给张某某的金额应为60.5万元。

6.李某与张某某支付宝、微信往来明细（详见附件第1、2页）（1）张某某支付宝向李某转账共计91900元人民币；（2）李某支付宝向张某某转账共计48453元人民币；（3）李某微信向张某某转账共计14400元人民币。

7.京*[2016]司鉴字第***号提取的2016年3月24日短信信息建行尾号为4619的账户向尾号为8319的账户转款，收款人张某某的记录。共计12次5万、1次38500元、1次35000元，共计人民币673500元。由于卷宗打印的银行账目明细不清晰，无法核对是否均转账成功，恳请贵院依法核实，谢谢！（详见附件第3、4页）

8.司法鉴定提取、恢复的张某某与sunnie微信记录，因检材未依法扣押、查封，微信分身版来源不明，且现有证据不仅不能排除检材污染的可能性，也不能确定鉴定涉案内容的真伪及不符合鉴真同一性的要求，依法应予排除。但，辩护人认为有必要对张某某给“大师”的部分转款发表异议，供合议庭参考。（详见附件第5页）

最高人民法院公布关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见，意见要求坚持证据裁判原则，坚持重证据，重调查研究。人民法院认定案件事实必须以证据为根据，不能忽视案件事实证据存在问题，勉强作出裁判，严格执行法定证明标准。

就本案而言，皮之不存，毛将焉附。据以对被告人李某定罪的关键证据存在暇疵，亦不能排除合理怀疑，依据证据定案之原则，综合全案证据，尚不能得出排他性、唯一的结论，恳请贵院依照疑罪从无之原则，作出证据不足，指控罪名不成立的无罪判决。

此致

*****中级人民法院

辩护人：

年 月 日